Uygulamada, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince yüklenici aracılığıyla çalıştırılan işçinin ücret ve tazminat alacaklarının ödenmeyen kısmı ile aynı işi yapan asıl işveren işçisiyle arasında oluşan ücret farkının ödenip ödenmemesi konusunda duraksamalar yaşanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin dokuzuncu ve onuncu fıkraları şöyledir: “Kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar.”
“Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.”
Bu kural uyarınca kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarında hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, başka bir deyişle yüklenicinin bu kurum, kuruluş ve ortaklıklardaki çalışanları, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak bu kurum, kuruluş veya ortaklık personeli için personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanamazlar.
Kırıkhan 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi sıfatıyla); 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine 1/7/2006 tarihli ve 5538 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklenen dokuzuncu ve onuncu fıkraların Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 10., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek iptallerine karar verilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.
Mahkeme başvuru kararında özetle; aynı kamu idaresi veya kurumunda aynı işi yapan ve aynı yerden talimat alan kamu kurumunun işçisi ile alt işveren işçisinin farklı maaş ve özlük haklarına tabi olmasının çalışanlar arasında eşitsizliğe neden olduğu, çalışma barışını bozduğu, devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri alma şeklindeki anayasal yükümlülüğüyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 10., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğu itirazı ileri sürülmüştür. İtirazı esastan inceleyen Anayasa Mahkemesi; diğerleri yanında özellikle aşağıdaki gerekçe ile; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. madde dokuzuncu fıkranın (b) bendinde yer alan “…personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine oybirliğiyle karar1 vermiştir; “Yüklenicinin çalışanlarının işvereninin yüklenici olduğu, bu nedenle yükleniciye karşı sorumlu oldukları, söz konusu iş sözleşmesinin taraflarının yüklenici ile çalışanı olduğu, çalışılan idarenin bu iş sözleşmesinin tarafı olmadığı, buna karşılık kurum, kuruluş ve ortaklıkların kendi çalışanlarının işvereninin idare olduğu, sorumluluklarının idareye karşı olduğu, işe giriş koşul ve yöntemlerinin, hukuki sorumlulukları ile tabi oldukları mevzuat hükümlerinin farklı olduğu gözetildiğinde yüklenicinin çalışanları ile kurum, kuruluş ve ortaklıkların kendi çalışanları arasında personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen mali hak ve sosyal yardımlar bakımından farklılık yaratılmasının nesnel ve makul bir nedene dayanmadığı söylenemez. Ayrıca yüklenicinin çalışanlarının işveren idarenin sağlamış olduğu mali ve sosyal haklardan yararlanamaması kurum, kuruluş ve ortaklıklarında işi alt işveren olarak yüklenen yüklenicinin kendi çalışanlarıyla işi gerçekleştirdiği yerin ayrı bir işyeri olarak kabul edilmesi ve işveren idare ile alt işveren yüklenicinin çalışanları arasında bir iş sözleşmesinin bulunmamasının da bir sonucudur.
Öte yandan kural, yüklenicinin çalışanlarının hiçbir şekilde kurum, kuruluş veya ortaklıkların kendi çalışanlarına personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen mali ve sosyal haklardan yararlanmamasını öngörmemekte olup yalnızca yüklenici aracılığıyla bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda çalışmış olmanın bu hakları sunmayacağını hükme bağlamaktadır.”